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사회교육법과 제주사회
도민.공무원 모두 이해할 수 없는 제주특별법[제주특별법, 어디로 가야 하나(4)] 실체가 없는 권한 이양
조시중 객원논설위원  |  joe-michael@hanmail.net
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승인 2020.06.02  09:03:39
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  <제이누리>는 지역의 현안에 대해 문제점을 진단해 해법을 제시하는 솔루션 저널리즘(solution journalism)을 추구합니다. ‘제주특별법’은 '제주특별자치도 설치 및 제주국제자유도시 조성을 위한 특별법'의 약칭으로 고도의 자치권과 실질적인 지방분권을 추구하기 위한 제주의 과거와 현재, 미래를 설계하였다고 할 수 있습니다. 그러나 수많은 법률적인 구조적 결함에도 불구하고 주민의 삶에 아무런 영향이 없다면 제대로 작동이 되지 않는 다 할 수 있으며, 극소수의 공무원을 제외한 주민 대부분이 그 내용을 이해할 수 없다면 문제입니다.
  제주특별법은 전문 481개의 조문으로 복잡하게 구성되어 각 조항마다 세밀한 검토가 필요하며 그 문제점에 대한 심층적인 논의가 필요합니다. ‘제주특별법’은 특별법이라 할지라도 헌법이 요구하는 체계적 정당성 원리에 따라야 하며 법률 간에 서로 배치되거나 모순돼서는 안됩니다. 그러한 점에서 ‘제주특별법’을 진단해 진정한 제주의 미래를 설계해 나갈 방향을 제시하고자 하며 독자 여러분의 많은 의견바랍니다./ 편집자 주

   
▲ [사진 = 구글이미지]

'제주특별법'은 중앙권한 이양방식의 하나로 '대통령령이나 부령으로 정하도록 한 사항을 도 조례로 정할 수 있다.(혹은 정한다.)'라고 규정하면서 2406건을 조례로 위임추진 중이다. 그러나 그중에 965건이 제정이 되지 않은 것으로 나타나고, 그 이유는 전국 공통기준 적용이 바람직하거나 지역 실정에 맞지 않는다고 판단된 경우 등이라고 한다.

'제주특별법' 제374조 제3항에서 조례로 정하도록 한 사항은 아직 정해지지 않았다. 이와는 별도로 '각호 이외의 부분' '단서' '00법에도 불구하고'와 같은 예외규정으로 인하여 심한 오류가 나타나고 일반주민은 물론 공무원이라 할지라도 이해 할 수 없다.

예를 들면, '제주특별법' 제374조 제3항은 '토양환경보전법....제14조 제1항 각 호 외의 부분에서 대통령령으로 정하도록 한 사항을 도 조례로 정할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러나 '토양환경보전법' 제14조 제1항이 말하는 '대통령령(토양환경보전법시행령)'은 제8조의3에 따라 지방자치단체가 오염된 토양에 대하여 6개월 이내의 이행기간을 정하여 정화조치 명령을 하라는 규정이다.

즉 '토양환경보전법' 제14조 제1항에서 말하는 '각 호(1.2.3)'은 지방자치단체가 오염된 토양에 대한 정화조치 명령을 하여야 할 대상이며, '각 호 외의 부분(조치명령 대상)'에 대하여는 '대통령령'으로 정하도록 규정한 바 없다.

그러므로 '제주특별법' 제374조 제3항이 말하는 '대통령령'은 '각 호 외의 부분'에 대하여 정하도록 규정한 바 없으므로 '도 조례'로 정할 대상이 없으며, '도 조례'로 정할 대상이 없는 권한을 이양하였다.

제주특별법 토양환경보전법

제374조(토양환경보전법에 관한 특례) ③ 「토양환경보전법」 제4조의2, 제11조제3항, 제12조제1항·제2항, 제14조제1항 각 호 외의 부분, 제15조제1항, 같은 조 제3항 각 호 외의 부분 본문, 제15조의2제1항, 제15조의3제1항, 제16조, 제17조제1항 단서, 같은 조 제3항, 같은 조 제4항 전단, 제18조제2항제5호, 같은 조 제4항·제5항, 제19조제2항 전단·후단, 제20조, 제21조제1항 단서, 같은 조 제2항, 제26조의2제1항 및 제32조제3항(이양된 권한에 따른 과태료의 부과·징수에 한정한다)에서 대통령령 또는 환경부령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다.

제14조(특정토양오염관리대상시설의 설치자에 대한 명령) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 특정토양오염관리대상시설의 설치자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 기간을 정하여 토양오염방지시설의 설치 또는 개선이나 그 시설의 부지 및 주변지역에 대하여 토양관련전문기관에 의한 토양정밀조사 또는 오염토양의 정화 조치를 할 것을 명할 수 있다.
1. 토양오염방지시설을 설치하지 아니하거나 그 기준에 맞지 아니한 경우
2. 제13조제3항에 따른 토양오염도검사 결과 우려기준을 넘는 경우
3. 제13조제3항에 따른 누출검사 결과 오염물질이 누출된 경우

토양환경보전법 시행령(대통령령)

제8조의3(시정명령 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 법 제14조제1항에 따라 특정토양오염관리대상시설의 설치자에게 토양오염방지시설의 설치 또는 개선이나 토양정밀조사의 실시를 명하는 때에는 제8조에 따른 토양오염검사의 결과와 특정토양오염관리대상시설의 종류·규모 등을 감안하여 6개월의 범위에서 그 이행기간을 정하여야 한다. 다만, 조사지역의 규모 등으로 인하여 부득이하게 이행기간 내에 명령을 이행하기 어려운 사유가 있는 자에 대해서는 6개월의 범위에서 1회에 한정하여 그 이행기간을 연장할 수 있다.

포괄적 위임 금지의 원칙

'제주특별법'은 조례 제정 범위를 확대하였으나 '제주특별법 → 도 조례'를 집행하는 것으로 착각하기 쉽다. 그러나 ① '토양환경보전법 → 토양환경보전법시행령(대통령령) → 토양환경보전법시행규칙(환경부령)'이 이미 시행되고 있음에도 ② '토양환경보전법 → 도 조례'를 선택적으로 시행 가능하도록 한 것이다.

따라서 국가의 법률을 집행하는 수단으로 전국 공통적인 '위임조례' 와는 별도로 '도 조례'라는 독특한 형태가 나타나게 된다. 그러나 법률 시행을 위임하는 수단으로 ① '대통령령 또는 부령' 혹은 ② '도 조례' 중에 하나를 선택하여 시행하도록 할 수 있는가에 대하여 사법판결이나 학설은 없다.

그러나 헌법 제75조는 법률이 대통령령에 위임할 때에는 '구체적으로 범위를 정하여' 위임하도록 '포괄적 위임금지의 원칙'을 정하고 있으며, 다른 하위법령에 위임할 경우에도 마찬가지이다. 대법원은 '법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 재위임하는 것은 허용되지 않는다.'고 판결한 바 있다.(대판 2015.1.15. 선고 2013두14238 판결)

다만 법률은 조례에 직접 포괄적으로 위임이 가능하다(헌재 1995.4.20. 선고 헌마264 결정). 그러나 조례가 주민의 권리제한과 의무부과, 벌칙을 정하려면 법률에 구체적이고 명확한 기준을 정하여 위임하여야 한다.(헌재 2002.6.27. 선고 99헌마480 결정) 그러므로 '도 조례'가 '대통령령 또는 부령'보다 엄격한 기준을 정하려면 별도의 위임이 있어야 하며, 같은 내용이라면 실익이 없으며 완화된 내용이라면 실효성이 없다.

'도 조례'의 실익과 실효성

'도 조례' 이양 방식은 헌법 제75조에 대한 특별한 예외라고 할 수는 있다. 그러나 '토양환경보전법'은 법률로 정한 '위임사무'이며 '도 조례'라 할지라도 법률을 시행하기 위한 하위법령으로써 '위임조례'이다. 순수한 지역의 사무를 규정하는 '자치조례'와 다르다.

 

 

 
▲ 조시중

영국과 미국의 지방자치에서 '조례는 다른 법률과 중복하여 규정하거나, 법률이 허락한 사항을 조례가 금지하거나, 법률이 금지한 사항은 조례로 허락할 수 없다.' 는 원칙을 벗어나면 무효사유이다. 이 원칙은 국내에서 사법판결이나 학술로 적용된 바는 없다.

그러나 국회가 법률을 제정하면서 집행기관에게 ① '대통령령 또는 부령' 혹은 ② '도 조례'를 선택하여 시행하도록 하는 방식이 가능한지에 대한 검토가 필요하다. 또한 법률을 시행하기 위하여 '대통령령 또는 부령'을 적용하는 것이 '도 조례'보다 실익과 실효성이 더 클 수도 있다. 현재까지 '도 조례'가 제정되지 않았음에도 문제가 없다면 '도 조례'는 실익과 실효성이 없다고 보아야 한다.

특히 실체가 없는 권한을 '도 조례'에 이양하여 국가의 법률 질서에 반해서는 아니 되며 그런 규정은 폐지되어야 한다. <다음 편으로 이어집니다.>

조시중은? = 제주특별자치도의 사무관으로 장기간 근무하다가 은퇴하였다. 근무 기간 중   KDI 국제정책대학원에서 정책학 석사, 미국 캘리포니아 웨스턴 로-스쿨에서 법학 석사 학위를 취득하였다. 최근에는 제주대학교 대학원에서 법학박사 학위를 취득하였다. 현재는 제이누리 객원 논설위원으로 활동하고 있다.

 

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