이로 인하여, 현재까지, 지방자치단체는 중앙정부가 정하는 법률은 물론, 시행령, 고시나 예규에도 미치지 못하는 하위규정 신세를 면하지 못하였고, 지방자치단체는 중앙정부가 정하는 범위 내에서 법령을 집행하는 “위임조례” 제정에만 급급하여 왔다. 그것도 개별적으로 구체적으로 위임을 받아야 한다.
그동안, 정부의 지방자치발전종합계획은 학계와 현장의 목소리를 반영하여 이 규정을 “법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서”라고 개정하는 목표를 정하였으며, 이미 법원에서도 인용하고 있다. 이는 지방자치 시행이후부터 제기된 오랜 숙원이다.
또한, 지방자치법 제22조(조례) 제①항 단서는 주민의 권리제한이나 의무부과, 벌칙의 규정은 법률의 위임에 따르도록 규정하고 있다. 일각에서 이 규정이 위헌성을 주장하였으나, 헌법에 위반되지 않는다는 판단이 내려진 바 있다. 그러나, 국민의 기본권 보장을 강화하려는 헌법이 반영되었다면 이의를 제기할 이유는 없다.
문제는 고유사무(자치사무)에 있다. 지방자치단체에 고유사무가 없다면, 존재의 의의가 없이 국가의 하급기관으로 전락하게 된다. 그러함에도, 고유사무에 대한 자치조례의 제정은 지방자치법 제22조의 규정에 묶여있는 실정이다. 그래서, 고유사무에 대한 자치조례는 보조금 지원조례나 조직의 내부규율같이 구속력이나 실효성이 없는 매우 제한적인 범위내에서 허용되는 실정이다.
그런 와중에서도 “청주시 행정정보공개조례”는 오랜 소송 끝에 이겨, 국가의 법률 제정을 이끌어 내는 빛나는 성과를 거두기도 하였다. 결국, 주민의 권리제한이 아니라, 주민의 권리를 확대하는 조례는 제정이 가능하다는 얘기이다. 그러나, 다른 다수의 조례들은 구체적이고 개별적인 법령의 위임이 없다는 이유로 조례안이 무효가 되는 사례들이 허다하게 발생한다.
미국인 경우, 지방자치단체의 조례는 해당 지역의 지역법률로서, 일반법률과 대등하거나, 자치사무에 대하여 이를 따르지 않는 법률에 우선하고, 주(州) 헌법에 의하여만 제한을 받도록 보장하고 있다. 가령, 주(州) 법률이 1,2,3,4를 정하였다면, 조례는 별도로 5,6,7,8을 정할 수 있다. 그 근거는 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서(not in conflict with general laws)" 조례 제정을 보장하는 주(州) 헌법의 규정에 의한 것이다.
이와같은 전통에 따라, 조그만 도시에서 “금연조례”를 제정하여 시행한 결과, 전세계의 금연법률 제정을 이끌어 냈고, 다른 도시에서는 “친환경 식품포장용기 사용조례”를 제정하여 스치로폼 제품사용을 금지시키며, 또 다른 지역에서는 경찰의 직권남용을 조사하는 “시민위원회 조례”를 제정하였고, 다른 지역으로 확산되고 있다.
뿐만 아니라, 지역 주민의 고도의 합의에 따라 “도덕”과 “예절”에 관한 규정을 제정하여 이를 위반하면 명예시민 자격이 박탈되기도 한다.
이에 비하여, 우리나라는 법령이 1,2,3,4를 정하고, 그 중에 개별적으로 위임한 단위사무(4-1) 하나만 조례로 제정하게 된다. 결국, “법령의 범위 안에서(within the limits of law)"라는 어휘적 의미 하나의 차이에 따라 조례제정은 많은 제한을 받아왔다.
이제 지방분권 개헌이 된다면, 고유사무에 대한 조례는 개별법령에 의하여 제한되는 것이 아니라, 단지 헌법의 일반원칙에 의하여야만 제한이 되고, 조례의 범위는 포괄적으로 확대 될 것으로 보아진다.
그렇다고 할지라도, 제한이 없는 것은 아니다. 미국의 경우에도, 조례는 헌법의 일반원칙에 따라야 하고, 주(州) 법률과 중복해서 규정하면 아니되고, 주(州) 법률이 허락한 사항을 금지하여서는 아니되고, 주(州) 법률이 금지한 사항을 허락하여서는 아니된다. 또한, 벌칙은 주(州) 법률의 기준에 따라야 한다.
이제, 지방분권 개헌으로 자치입법권한을 확대하려던 오랜 숙원이 풀리게 된다. 따라서, 전국의 지방자치단체가 지역특성에 맞는 자율적인 조례, 국가의 법률 제정을 이끌어 내는 조례, 공공의 이익을 보호하는 조례, 혹은 주민의 권리 보호를 확대하는 조례가 탄생할 수 있도록 자치입법 역량을 길러야 한다. /제주경제정의실천연합 집행위원 조시중
